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民法典担保制度下的融资担保公司风险之事前、事后救济的法律适用问题(下)

发布日期:2020-08-24
四、融资担保公司风险的事后救济—追偿权的法律适用问题
由于融资担保公司对于债务人向金融机构提供的担保形式主要为信用担保,即连带责任保证。因此,下面以保证人追偿权为视角进行阐述。

(一)保证人追偿权的范围

1.法律规定
《担保法》第二十一条规定:“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。”
《担保法解释》第四十三条规定:“保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内行使追偿权。”
2.追偿权范围
司法实践中,融资担保公司的追偿范围具体包括:代偿的主合同项下债务本金及相关利息;代偿的主合同项下违约金;为承担保证责任而支付的必要费用;为实现债权而支付的必要费用;在承担保证责任过程中因不可归责于自己的事由而受到的损失。
结论:融资担保公司作为保证人,其按照约定为债务人向债权人代偿后,有权向债务人进行追偿以弥补自己的损失,追偿的范围为履行保证责任所受到的相关经济损失。
3.利息
融资担保公司向债务人主张的利息包括两部分,即代偿利息和追偿利息。债务人对利息提出异议主要以下两个方面:一是,约定的利息、复息、罚息过高;二是,融资担保公司在债务人未能到期偿还债务时,就应主动地向债权人承担保证责任,消灭债务,否则融资担保公司则违反了担保合同的约定。融资担保公司如果逾期代偿,可能会造成利息的继续计算,对该部分增加的利息如何承担。下面分别进行阐述:
第一,如果借款合同约定的利息、复息、罚息过高,法院可依法酌情减少,一般情况下,利率总额不得超过银行贷款基准利率的四倍。
第二,对融资担保公司“逾期代偿”行为造成利息的继续计算的情况,在债务人逾期后融资担保公司实际代偿前,债务人仍应对包括逾期利息在内的全部债务承担责任,融资担保公司不应承担逾期利息的责任。因为如果债权人不通知保证人即融资担保公司,则融资担保公司很可能并不知晓债务人逾期还款事实,更无法主动承担保证责任。当然,如果融资担保公司收到债权人还款通知后,不积极履行代偿义务,则债务人对“逾期代偿”而产生的利息不应承担。
4.违约金
融资担保公司追偿中涉及的违约金包括两种情况,即借款合同约定的违约金与担保合同或反担保合同约定的违约金。
关于“借款合同约定的违约金”问题:借款合同约定的违约金是主合同约定的违约金,其应属于追偿范围并无异议。其中有异议的是如果主合同约定的违约金约定过高,而融资担保公司在未请求适当减少的情况下,径直按约定金额承担担保责任后,债务人能否以该部分违约金过高而向担保公司提出抗辩。
对于借款合同约定的违约金,如违约金数额较大,且明显高于实际损失,融资担保公司在代偿时应从诚实信用角度出发,向出借人要求适当减少,否则债务人可在追偿之际向其提出抗辩。当然,融资担保公司提出适当减少的请求,将会导致其涉诉并产生相当的损失。该部分费用系保证人为承担保证责任而支付的必要费用,属于追偿范围,可向债务人追偿。
关于“担保合同或反担保合同约定的违约金”问题:担保合同或反担保合同违约金条款,变相扩大了主债务人的责任范围,该违约金条款有违公平,应当认定为无效,融资担保公司无权向债务人或第三人要求。因为债务人违反主合同约定逾期还款时,其对债权人构成违约,需根据主合同约定向债权人承担相应的违约责任,但不能认为该行为同时也违反了担保合同或反担保合同的约定,以至于债务人或第三人构成违约并按担保合同或反担保合同的约定承担违约责任。 
5.担保费
融资担保公司为债务人提供担保,可以按照担保额的一定比例收取担保费。对于担保费,有的按追偿权纠纷进行起诉,有的按合同纠纷进行起诉。司法实践之间中,存在收取的担保费是否属追偿范围,担保公司是否应另行起诉等问题。
对于担保费收取,根据《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加强中小企业信用担保体系建设意见的通知》(国办发[2006]90 号)规定,对主要从事中小企业贷款担保的担保机构,担保费率实行与其运营风险成本挂钩的办法。基准担保费率可按银行同期贷款利率的50%执行,具体担保费率可依项目风险程度在基准费率基础上上下浮30%至50%,也可经担保机构监管部门同意后由担保双方自主商定。《融资性担保公司管理暂行办法》规定,融资性担保公司收取的担保费,可根据担保项目的风险程度,由融资性担保公司与被担保人自主协商确定,但不得违反国家有关规定。
结论:对于担保费纠纷,因担保费不属于融资担保公司追偿范围,应当按照合同纠纷另行起诉,不应在追偿权纠纷案件中一并起诉。
建议:因对此问题存在争议,建议融资担保公司在签订委托保证协议时,向债务人一次性全额收取担保费。
6.保证人行使追偿权之前的注意义务
在司法实践中,当保证人行使追偿权时,有债务人认为保证人在代偿主债务时存在多代偿的情形,进而要求减少保证人追偿的数额。对此,有裁判指出,追偿的范围应结合保证人是否依据合同约定履行义务、是否尽到了承担保证责任前的通知义务、债务人是否尽到了告知义务等因素综合确定保证人是否存在过错。如果保证人不存在过错,债务人不得以主债权数额在履行中发生变化等事由对抗保证人。
案例:在“孙俊、承德市凯旋房地产开发有限责任公司追偿权纠纷再审案”(案号:最高人民法院(2018)最高法民申2616号)中,最高人民法院指出:
《担保法解释》第四十三条规定:“保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内行使追偿权。”,孙俊据此主张刘文保、岳凤芹多向通信贷款公司偿还了370.63万元。根据一审、二审已经查明的事实,刘文保、岳凤芹向通信贷款公司实际清偿的款项是以2600万元为本金、以年利率24%为标准,自孙俊停止还款之日计算至2017年1月12日,共计3619.07万元。本院认为,刘文保、岳凤芹实际清偿的数额并未超出主债权的范围,理由如下:第一,对于本金,孙俊和通信贷款公司之间形成的《借款申请书》、《借款合同》(借据)上记载的金额合计均为2600万元,信通贷款公司先后两次向刘文保、岳凤芹发出《逾期贷款催收通知》以及向孙俊发出的《逾期贷款催收通知》上也载明“本金合计2600万元”,孙俊同时认可其之前向通信贷款公司偿还的利息也是按照本金2600万元计算,故在此情形下,刘文保、岳凤芹有理由相信案涉借款本金是2600万元。同时,因借款关系发生在孙俊和通信贷款公司之间,两者之间实际转账数额是多少、是否存在预扣利息等情形存在隐秘性,第三人无从知晓。若存在实际履行与合同约定不符的情形,债务人有义务向保证人及时通知,但孙俊在本案诉讼中没有提交证据证明其曾经告知过刘文保、岳凤芹因存在预扣利息情形,即实际本金数额是2319.2万元而非2600万元。故刘文保、岳凤芹按照本金2600万元偿还本金,已经尽到了合理的审查义务,有权就此数额向孙俊追偿。第二,对于利息,刘文保、岳凤芹已经与通信贷款公司协商,代为偿还的款项是按照月息2%计算利息,低于孙俊和通信贷款公司在《借款合同》中约定的利率,亦低于《民间借贷解释》第二十六条第二款规定的年利率36%,故其实际清偿的利息部分并未超出主债权范围。综上,刘文保、岳凤芹就其向通信贷款公司实际清偿的3619.07万元有权向孙俊追偿,原审判决对此认定并无不当,孙俊申请再审的理由不能成立。

(二)保证人追偿权的诉讼时效

1.保证人追偿权的诉讼时效起算点
由于保证追偿权是一种债权请求权,因而保证人的追偿权也需要适用诉讼时效。《担保法解释》第四十二条第二款:“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”,该条规定相当于对追偿权诉讼时效的特别规定。
该条规定中的承担责任之日指的是实际承担责任之日,而非应当承担责任之日。理由同“4.反担保的责任期间起算点”部分。
2.保证人部分履行保证责任,保证人追偿权的诉讼时效
如保证人尚未完全履行完毕保证责任,只是承担了部分保证责任,此时,保证人向债务人追偿时,已经超过了三年的诉讼时效期间,该追偿权是否超过诉讼时效,司法实践存在争议。
案例:在“喀左利州饲料有限公司与朝阳市中小企业信用担保中心等追偿权纠纷申请再审案”(案号:辽宁省高级人民法院(2018)辽民申2952号)中,辽宁省高级人民法院认为:
本院经审查认为,保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债务人承担责任之日起开始计算。担保追偿权是指担保人为债务人向债权人履行债务或承担责任之后,享有向债务人追偿的权利。中国农业发展银行喀左县支行向法院申请强制执行,强制执行的内容包括借款本金及利息,朝阳市中小企业担保中心作为保证人对本金承担了给付义务,代为偿还贷款本金277万元,利息仍在强制执行中。朝阳市中小企业担保中心所承担的保证责任尚未履行完毕,故其于2011年6月30日的给付行为不能作为计算诉讼时效的起点。同时,向中国农业发展银行喀左县支行偿还贷款的本金及利息们也是债务人喀左利州饲料有限公司的给付义务,喀左利州饲料有限公司应秉持诚实信用原则积极履行其还款义务。原审判决喀左利州饲料有限公司偿还朝阳市中小企业担保中心为其代偿的本金277万元符合法律规定。
结论:法院认为由于保证责任未完全履行,因而承担部分保证责任之日并非作为追偿权的诉讼时效起算点。
3.保证人分期履行保证责任,保证人追偿权的诉讼时效
保证人所担保的债务为分期履行的债务,保证人代偿其中一部分的债务,是否意味着追偿权诉讼时效开始起算,司法实践中存在争议。
案例:在“温州高银汽车服务有限公司与林秋云、张裕存等追偿权纠纷上诉案”(案号:浙江省温州市中级人民法院(2014)浙温商终字第1812号)中,一审法院认为:
中行南城支行在主债务履行期限届满前,依据主债务人没有履行债务的事实和与温州高银汽车服务有限公司的担保约定扣划公司的银行债户的存款,并无不妥,温州高银汽车服务有限公司对此也无异议。温州高银汽车服务有限公司应当知道自己的银行账户被中行城南支行扣划用于履行担保义务,其对主债务人的追偿权从银行账户被主债权人扣划之时立即产生,追偿权的诉讼时效也从该日开始计算。据上,温州高银汽车服务有限公司的理由不妥。林秋云主张诉讼时效的理由成立,予以支持,并确认温州高银汽车服务有限公司分别于2011年7月28日和2011年11月27日代偿的债务借款本息20136.68元和17507.40元,共计37644.08元,因超出两年诉讼时效而丧失胜诉权。
二审法院认为:
林秋云与中行城南支行签订的购车借款合同属于分期履行合同,依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》(以下称《诉讼时效规定》)第五条规定,当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。因此,作为保证人的温州高银汽车服务有限公司分期代偿并行使追偿权的诉讼时效亦应自最后一期代偿发生之日起计算;且保证人未在每一期代偿后即主张权利,并非其怠于行使权利,而是基于其对债务人能按约履行后续债务的合理信赖,这也符合诉讼时效制度的立法目的,并有利于减少诉累,实现诉讼效率。因此,原审法院认定温州高银汽车服务有限公司对债务人的追偿权诉讼时效应自中行城南支行扣划担保人银行账户款项之日开始计算,并进而认定涉案代偿的2011年7月28日和2011年11月27日的两笔借款本息20136.68元和17507.40元已超出两年诉讼时效而丧失胜诉权不当,应予以纠正。
结论:分期履行的债务,保证人的保证追偿权的诉讼时效应在最后一期代偿发生之日起开始计算。
4.保证人行使追偿权前的抗辩
保证人享有债务人所享有的抗辩权,即所谓抗辩权的延续与抗辩从属性,因此,如债权人向保证人主张保证责任,保证人未主张债务人的抗辩权,则在行使保证人追偿权时,追偿权存在无法行使的局面。诉讼时效抗辩权的行使最为典型。
结论:《诉讼时效规定》第二十一条规定:“主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权,承担保证责任后向主债务人行使追偿权的,人民法院不予支持,但主债务人同意给付的情形除外。”
案例:对于该条的目的,在“中国农业银行股份有限公司新郑市支行与河南省郑韩香精香料有限公司、河南省大河筑路有限公司金融借款合同纠纷上诉案”(案号:河南省高级人民法院(2016)豫民终672号)中,河南省高级人民法院指出:
该条规定的立法目的:如债权人仅起诉保证人,为防止保证人与债权人串通损害主债务人的时效利益,在保证人没有援用主债务诉讼时效期间届满进行抗辩,保证人承担保证责任后向主债务人行使追偿权的,人民法院一般不予支持。
延伸:抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利。从增加保证人权利保护角度出发,本次《民法典》,在原有《担保法》第二十一条规定:“一般保证和连带保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有抗辩权。”的基础上,增加规定“第七百零一条【保证人抗辩权】保证人可以主张债务人对债权人的抗辩(不是抗辩权,增加了保护范围)。债务人放弃抗辩的,保证人仍有权向债权人主张抗辩。”和“第七百零二条 【保证人拒绝履行权】债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”(均为新增条款)
建议:融资担保公司在向金融机构代偿前,应审核该笔债权是否超过诉讼时效,以及是否存在债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的情形,防止承担保证责任后向主债务人行使追偿权时,不能得到人民法院支持。

(三)保证人提前清偿的追偿权行使

保证人享有的追偿权,是因为保证人履行保证债务实质上视为主债务人履行债务,而非履行自身债务,当然应向因其清偿获利的主债务人追偿。在司法实践中,存在因特殊情况下保证人提前清偿的主债务,保证人是否能够行使追偿权,存在争议。

观点一:保证人未取得代偿债务的完全追偿权。理由:根据合同相对性,保证人代债务人提前向债权人偿还剩余债务,侵害了债权人依照合同约定而享有的分期付款权,保证人只对所代付已到期月份的债务享有追偿权,对所代付未到期月份的债务不享有追偿权。
观点二:保证人给予自身合理需要,作为保证人提前代被保证人履行特定债务,并未侵害债权人的利益,应当取得完全追偿权。
结论:根据《合同法》第七十一条规定的精神,债权人同意债务人提前履行债务的,债务人可以提前履行未到期债务,因而保证人提前履行债务并未对债权人造成损害,也未给债务人造成损害,在没有特别约定的情况下,保证人提前代偿取得追偿权。

(四)破产和解、重整中的保证人追偿权

《企业破产法》第九十四条规定:“按照重整计划减免的债务,自重整计划执行完毕时起,债务人不再承担清偿责任。”,第一百零六条规定:“按照和解协议减免的债务,自和解协议执行完毕时起,债务人不再承担清偿责任。”。

问题:如在破产债务人处未获全部清偿的债权人向保证人主张保证责任,保证人清偿后,能否向破产重整和和解的债务人追偿。
结论:根据《破产审判会议纪要》第31条规定:“破产程序终结前,已向债权人承担了保证责任的保证人,可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分。破产程序终结后,债权人就破产财产中未清偿部分要求保证人承担保证责任的,应在破产程序终结后六个月内提出。保证人承担保证责任后,不得再向和解或重整的债务人行使求偿权。”
理解:(1)该条规定的内容确认了债权人可以同时向债务人和保证人追偿的原则。所谓“已向债权人承担了保证责任的保证人,可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得清偿部分”,这只可能发生于债权人在破产程序中申报了债权,并同时向破产债务人和破产程序外的保证人追偿的情况下。
(2)该条规定将破产程序终结后保证人承担保证责任的期间,明确规定为6个月。
(3)确立债权人在破产程序中申报债权未得到全额清偿时,保证人对剩余债务承担保证责任后,不得再向和解或重整后的债务人行使追偿权的原则。
需注意的是,这仅限于债权人已经在破产程序中申报债权的情况,如果债权人未在破产程序中向债务人申报债权而是直接向保证人要求清偿的,则保证人可以在破产程序中预先申报保证债权,向债务人行使追偿权。《企业破产法》第五十一条第二款规定:“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的,以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是,债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”
根据《担保法》的规定,保证人只是在“债务人不履行债务”而代其履行时,才享有追偿权。而在债务人破产的情况下,破产人(债务人)并非是不履行债务,而是已通过破产清偿的方式对债务全额作了履行,尽管从客观结果上未能全额清偿。即破产人就同一笔债务不能向债权人和保证人分别作两次重复清偿。保证人对于破产人未能清偿的部分要承担保证清偿责任,但其履行保证责任后,却因破产人已经以破产方式对债务人全额作出了履行,而不应再享有追偿权,因此受到的损失正是其担保经营的商业风险。

(五)保证人代位权

保证人的代位权,也称承受权,是指保证人在代为清偿债务或债权人实现担保权后,在债权人债权受偿的限度内依法取得债权人对债务人的债权及从属的权利(如担保物权等)。目前,法律、司法解释尚未明确规定保证人代位权,对于保证人承担保证责任后是否可以行使债权人享有其他担保权,在司法实践中存在争议。由于法律、司法解释没有关于保证人代位权的规定,因而有观点认为《担保法》关于保证人追偿权实际上就是保证人代位权,在司法实践中也有裁判持此观点,将代位权直接解释为追偿权,进而保护保证人。

案例(1):在“河南金庄投资担保有限公司与郑曙追偿权纠纷案”(案号:河南省郑州市中级人民法院(2013)郑民四初字第248号)中,法院认为:
从追偿权的性质看,担保追偿权的实质是一种代位权,当债务履行期限届满而债务人不能履行债务时,保证人代债务人履行债务或承担责任后,保证人取得债权人的地位。在保证人承担保证责任的限度内,原债权人的债权以及该债权的附属性权利如担保物权,无需原债权人的转让行为而发生债权的转移。故对原告主张对被告抵押的房屋享有优先受偿权的诉讼请求本院予以支持。
案例(2):最高人民法院早在2000年就在“中国农业银行黑龙江省分行宏博支行与北方国际租赁有限公司担保合同纠纷上诉案”(案号:最高人民法院(2000)经终字第267号)中就详细论述了保证人代位权,其中指出:
关于北方公司是否可以依法享有租赁物所有权和取得全部租金的双重权利,亦系本案双方当事人的争议焦点。本院认为,在主合同和担保合同有效的情形下,担保人的担保责任在本质上属于代位清偿的责任,即代替债务人向债权人清偿债务。因此,担保人在承担代位清偿责任之后,在其可得求偿的范围内,债权人所享有的权利当然转移于担保人,即担保人因代位履行而取得代位权;同时,担保人也因代位清偿而自然产生对债务人的求偿权。此时,担保人因为代位履行而产生的代位权和求偿权情形,属于请求权竞合。在其中一权利的行使而得到满足时,其他权利即归消灭。本案中的租赁物因系北方公司取回权的客体而被排除在化工厂破产财产范围之外,化工厂的破产致使宏博支行无法行使基于代位履行而享有的求偿权,因此,宏博支行可以行使代位权而在其可得求偿的范围内取得北方公司对化工厂所享有的权利,其中当然包括对租赁物的所有权。北方公司应当在宏博支行承担保证责任之后,将租赁物的所有权转移给宏博支行。一审判决判令宏博支行承担代位为化工厂偿还全部租金及逾期利息责任的同时,亦应判令宏博支行享有代为接收租赁物所有权的权利。故而,一审法院认定租赁合同和担保协议有效正确,但未对租赁合同项下的租赁物所有权的转让问题予以处理不妥,故宏博支行关于北方公司依法不能享有租赁物所有权和取得全部租金的双重权利的主张有理,本院予以支持。北方公司应在中国农业银行黑龙江省分行宏博支行付清租金和逾期利息后,将租赁合同项下的租赁物所有权转移给中国农业银行黑龙江省分行宏博支行。
延伸:《民法典》第七百条【保证人追偿权】规定:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利, 但是不得损害债权人的利益。”,明确规定了保证人代位权。
法理基础:保证人代位权系依法律规定而当然发生的债权转让,其法律上效力与依法律行为所为的债权让与没有差异,系法定的债权转让。同时,依据《民法典》第五百四十七条【债权转让时从权利一并变动】规定:“债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”,保证人作为法定债权转让的受让人,取得的与债权有关的从权利,不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。上述规定均有利于保证人的权利保护。
“不得损害债权人的利益”的规定,主要规范在保证人部分履行保证责任(保证人因仅担保本金或担保全部债务,但实际仅偿还了部分债务时)的情形,此时,会发生保证人的追偿权与债权人的债权产生权利冲突,这种情况下,债权人的债权享有优先权。